扎兰屯市律师—非法吸收公众存款罪（二） 作者：扎兰屯市律师—律师刘春锇     时间：2024-06-24    来源：互联网

（二）主观要件

问题10：成立本罪，是否要求行为人具有将吸收的存款用于货币、资本经营等金融业务的目的？

本罪在主观方面是故意，行为人明知非法吸收公众存款的行为违反国家规定,可能会造成扰乱金融秩序的后果,而积极追求或者放任危害结果的发生。行为人以非法占有为目的吸收公众存款的，构成集资诈骗罪，而不构成本罪。

成立本罪，要求行为人具有将吸收的存款用于货币、资本经营等金融业务的目的，其中最典型的就是放贷目的。第一，由于本罪是破坏金融秩序犯罪，行为人非法吸收的是公众的“存款”，而不是非法吸收公众的“资金”，所以，按照法益保护原理，行为人必须是将吸收的存款用于信贷目的，即吸收存款后再发放贷款（用于货币、资本的经营）的，才有可能构成本罪。惟其如此，其行为才会对合法的金融机构即银行正常发放贷款这一业务的开展有冲击、有影响，才可能危及金融秩序。如果行为人将非法吸收来的资金不是用于从事金融业务，而是用于正常的生产、经营活动的，不应当构成本罪。第二，从法条关系上看，刑法第174条规定的是擅自设立金融机构罪与伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，旨在禁止擅自从事金融业务；第175条所禁止是从金融机构套取信贷资金从事金融业务；刑法第176条所禁止的应是从民间获得资金从事金融业务。第三，如果将吸收公众存款用于货币、资本经营之外的生产、经营活动，认定为本罪，实际上就意味着否定了部分民间借贷行为的合法性。然而，在当前以及今后的很长一段时间，许多民营企业的发展都依靠民间借贷。如果将这种行为认定为犯罪，显然不利于经济发展。也正是基于这一理念，《集资案件解释》也指出:“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”这表明，放贷目的是一种主观的违法要素。若缺乏这一目的，吸收公众存款的行为便不具有刑事违法性。

虽然成立本罪，要求行为人具有将吸收的存款用于货币、资本经营等金融业务的目的如放贷目的，但是不要求在客观上实现该目的，也即不要求行为人实施了放贷行为。这表明，放贷目的是一种主观的超过要素。换言之，非法吸收公众存款罪属于短缩的二行为犯，具体而言，行为人设定的行为有两个，一是吸收存款，二是放贷；相应的有两个目的，一是吸收存款的目的，这是直接目的，二是放贷目的，这是间接目的。行为人需要具备这两个目的，但是两个行为中只需要具备第一个行为（吸收存款），第二个行为（放贷）不需要实施。与两个目的相比，两个行为呈现“短缩状态”。

问题11：如何解释本罪罪状中的“扰乱金融秩序”？

成立非法吸收公众存款罪，要求行为人具有将吸收的存款用于放贷的目的，由此带来一个问题，如何解释本罪罪状中的“扰乱金融秩序”？有观点认为，“扰乱金融秩序”表达的是行为性质，而非犯罪结果，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为本身即是扰乱金融秩序的行为。只要行为人向不特定的多数人开展非法的存款业务，且为后者知晓即构成既遂，无论其是否现实地吸纳了存款。有观点认为，实施非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为，造成扰乱金融秩序的危害结果才构成犯罪，未造成该危害结果的，不能认定为构成犯罪，应以一般违法行为予以行政处罚。

对该问题，首先应明确的是，这里的“扰乱金融秩序”不是指实施放贷行为所导致的“扰乱金融秩序”，因为如前文所述，成立本罪，不要求实施放贷行为。本罪的实行行为只有非法吸收存款。所以，“扰乱金融秩序”是就非法吸收存款而言的。如果将“扰乱金融秩序”理解为非法吸收存款行为制造的实害结果，那么就需要明确这些实害结果的内容。有的观点认为，实害结果就是减少了商业银行的吸储储源、给存款者造成财产损失等。然而，第一，“减少了商业银行的吸储储源”这一结果，只是大致的推测，无法予以量化衡量，因为市场如此之大，根本无法建立“你得到的，就是我失去的”这种联系。第二，“给存款者造成财产损失”的原因主要是两种，一是行为人一开始就有非法占有目的，吸收存款后非法占为己有。但这种行为已经构成集资诈骗罪；二是行为人将存款予以放贷，由于收不回贷款及利息导致无法给存款者还本付息。但是，如前文所述，成立本罪不要求行为人实施放贷行为。而且，如果要求给存款者造成财产损失才能构成本罪，则本罪的成立可能性便大大降低。这在实务中显然是不妥当的。妥当的看法是，“扰乱金融秩序”表达的是一种抽象危险，亦即非法吸收公众存款行为对金融秩序制造了一种抽象的危险状态。

需要指出的是，成立非法吸收公众存款罪，要求行为人具有将吸收的存款用于货币、资本经营等金融业务的目的。这种目的中最常见的是放贷目的。但是，随着金融业务的不断发展，除了放贷目的，其他货币、资本经营等金融业务层出不穷。如果吸收存款的目的是从事其他货币、资本经营等金融业务，也构成本罪。例如（德隆案），德隆集团总部位于上海浦东新区，德隆系主要企业近30家。2000年底为应付金新信托的委托理财兑付危机，集团高层决策，从2001年6月至2004年8月，由上海友联指使和操纵德恒证券、恒信证券等单位，与社会公众签订委托投资协议及补充协议3.2万余份，采取承诺保底和固定收益率的方式，向社会不特定对象变相吸收公众存款437 亿余元人民币。该集团吸收这些存款，主要用于购买股票、国债和其他投资业务。这种使用行为属于从事货币、资本经营等金融业务，因此构成非法吸收公众存款罪。经过系列审判，法院判决该集团直接责任人构成非法吸收公众存款罪。

（三）罪与非罪的界限

问题12：如何界定本罪与民间借贷的界限？

民间借贷是与银行借贷相对应的概念，指非银行或其他金融机构之间的资金借贷方式，主要是经济生活中个人或单位之间的资金借贷。关于民间借贷的民事法律规定有，1991年7月2日最高人民法院通过《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：“公民之间的借贷纠纷、公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度的，超过部分不予支持”；1999年2月9日最高人民法院发布《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效”；民间借贷具有“吸收他人资金，出具凭证，并且承诺在一定期限内还本付息”的特征，但它不需要申请批准，是一种自治的民事行为。所以，民间借贷与非法吸收公众存款罪具有一定的相似特征，这也导致实务中对二者容易混淆。

关于二者的区别，有观点认为区别在于，非法吸收公众存款罪的借贷范围具有不特定的公众性。然而，民间借贷的范围虽然通常是亲友之间，但也有可能是不特定的多数人之间。如果认为民间借贷的范围一旦是不特定的多数人，就构成非法吸收公众存款罪，那将极大限制民间借贷的空间，违反了民法上的意思自治原则。民间借贷与非法吸收公众存款罪的区别应当在于借入资金的使用目的。如前文所述，非法吸收公众存款罪吸收资金的使用目的是从事货币、资本经营，典型情形就是放贷。正因如此，这种吸收资金的行为被称为吸收“存款”。而合法的民间借贷吸收资金的使用目的是从事货币、资本经营之外的正常生产经营活动。换言之，二者的客观行为可以完全相同，区别在于主观使用目的。主观使用目的是一种主观违法要素。例如，甲乙均伪造货币，甲的目的是使用假币去购物或贩卖假币，乙的目的是用于自己观赏。二者的客观行为完全相同，但由于目的不同，甲的行为具有违法性，构成伪造货币罪，乙的行为不具有违法性，不构成伪造货币罪。在实务中，判断放贷目的时，可以根据行为人吸收到资金后的使用行为予以考察。如果行为人尚未有使用行为，要认定其具有放贷目的，就需要特别慎重，需要其他证据予以支撑。例如（孙大午案），河北大午农牧集团有限公司位于河北省保定市徐水县，是一家大型民营企业，孙大午任董事长。该公司招收代办员，设立代办点，于2000年1月至2003年5 月间，以高于银行同期存款利率、承诺不交利息税等方式，出具名为“借款凭证”或“借据”实为存单的制式凭证，向社会公众变相吸收存款1627单，共计1308万余元，涉及 611 人。被告人孙大午是否构成非法吸收公众存款罪，关键问题不在于其向不特定的多数人吸收资金，而在于其吸收资金的使用目的。如果使用目的是用于对外放贷，则构成非法吸收公众存款罪；如果使用目的是用于正常生产经营，则不构成本罪。判断使用目的时，主要考察其吸收资金后的具体使用行为。

2010年4月7日最高人民法院刑二庭《宽严相济在经济犯罪和职务犯罪案件审判中的具体贯彻》（2010年4月7日《人民法院报》刊发）指出，对于当前金融危机背景下的经济违法行为，应当根据《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第4条规定的“审时度势”原则、第5条规定的“两个效果相统一”原则以及第14条、第23条规定的从宽要求，审慎分析判断其社会危害性，从有利于保障经济增长、维护社会稳定的角度依法准确定罪量刑。以非法集资案件为例说明如下：一是要准确界定非法集资与民间借贷、商业交易的政策法律界限。未经社会公开宣传，在单位职工或者亲友内部针对特定对象筹集资金的，一般可以不作为非法集资。二是要准确把握非法集资罪与非罪的界限。资金主要用于生产经营及相关活动，行为人有还款意愿，能够及时清退集资款项，情节轻微，社会危害不大的，可以免予刑事处罚或者不作为犯罪处理。此外，对于“边缘案”、“踩线案”、罪与非罪界限一时难以划清的案件，要从有利于促进企业生存发展、有利于保障员工生计、有利于维护社会和谐稳定的高度，依法妥善处理，可定可不定的，原则上不按犯罪处理。特别对于涉及企业、公司法定代表人、技术人员因政策界限不明而实施的轻微违法犯罪，更要依法慎重处理。

问题13：如何界定本罪与个体网络借贷的界限？

近年来，互联网与金融的深度融合促进了金融创新，提高了金融资源配置效率，但也存在一些问题和风险隐患。在互联网金融活动中，有的行为可能触犯刑法，这突出体现在个体网络借贷（即P2P网络借贷）中。个体网络借贷，是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷，在个体网络借贷平台上发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴，受合同法、民法通则等法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范。合法的个体网络借贷必须符合以下条件：一方面，中介性质。P2P平台仅仅为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务，具有信息中介性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务,不得提供增信服务，不得非法集资。另一方面，坚持客户资金第三方存管制度。P2P平台应当选择符合条件的银行业金融机构作为资金存管机构，对客户资金进行管理和监督，实现客户资金与从业机构自身资金的分账管理。现实经济生活中正在运作的P2P平台分为两种。一种是该平台严格依法运营，仅提供民间借贷的信息中介服务，并不形成“资金池”，不直接操纵客户资金，而是采取资金托管的方式，将客户资金交给第三方托管。这种运作模式因为不介入资金吸纳和投资的交易过程，行为性质是居间服务，不可能构成非法吸收客户资金。另外一种是设立投资平台，向社会公众推广其P2P信贷模式，通过互联网、电话和投资人团伙诱惑投资人进行投资，吸收资金后形成“资金池”，再以投资名义向借款人出借贷款，将吸收的客户资金投向房产、信用贷款、企业经营借款等。在这种情形下，行为人未采取客户资金第三方托管的形式，违反国家融资管理的法律、法规的规定，未取得金融机构许可证即吸收、截留客户资金，并直接运用通过一对一的借款吸收来的客户资金，打包或者拆包后进行投资、信贷活动，其行为扰乱了金融市场，具有违法性，可能构成非法吸收公众存款罪。

问题14：如何界定本罪与发行私募基金的界限？

实践中，以发行私募基金的形式融资是否构成本罪，有时难以判断。根据法秩序统一性原理的要求，金融犯罪一定要以违反金融管理法规为前提。就融资行为而言，只要基金管理人没有违反《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》的相关规定，其募集基金的行为就是合法的，成立犯罪的前提就不存在。将符合金融法规的行为认定为犯罪，势必阻碍金融创新，且容易导致错案。在实务中，发行私募基金如果同时符合下列四个条件的，通常不构成本罪：（1）私募基金管理人向基金业协会申请登记，具备从事私募基金管理的资格，其融资行为不属于未经有关部门批准或者借用合法经营的形式吸收资金。（2）私募基金管理人、私募基金销售机构未向合格投资者之外的单位和个人募集资金，未通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。如果私募基金管理人、私募基金销售机构不是向特定的合格投资者推介产品，未评估对方的购买力以及风险承担能力，未充分告知对方相关风险的，其行为就具有不法性。（3）根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第15条规定，私募基金管理人、私募基金销售机构未向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益的。（4）私募基金未向社会公众即社会不特定对象吸收资金，而只是向具备相应风险识别能力和风险承担能力的合格投资者推销产品，且其投资于单只私募基金的金额不低于100万元的。融资行为不是针对特定的合格投资者，而是向社会公众即社会不特定对象吸收资金的，该私募基金销售行为可能触犯本罪。

问题15：如何界定本罪与信托的界限？

当前金融市场的委托理财业务主要有证券公司所从事的客户资产管理业务、信托投资公司所从事的资金信托管理业务等。在这些委托理财行为中，证券公司、信托投资公司与客户的关系属于信托关系。信托与存款存在区别。就信托而言，委托人对信托资产具有所有权、控制权，受托人对信托财产的使用必须遵照委托人的指示，对于使用不当的，委托人可以请求法院撤销。就存款而言，存款人将资金存入银行，存款人对资金便丧失了所有权，所享有的是存款债权，也即请求银行还本付息的债权，银行如何使用存款，存款人无权干涉。因此，委托理财行为与吸收存款行为具有不同性质。但是，如果证券公司、信托投资公司采取名为委托理财，实际是吸收存款，则构成非法吸收公众存款罪。例如，证券公司、信托投资公司与客户签订协议，对客户做出还本付息、保底收益的承诺，然后将吸收的资金用于货币、资金经营等金融业务，这就属于变相吸收公众存款，构成非法吸收公众存款罪。

对此，相关法律也做出了相应规定。2004年中国证监会《证券公司客户资产管理业务试行办法》第41至43条规定，证券公司从事客户资产管理业务，不得有“向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺”的行为，“不得将集合资产用于资金拆借、贷款、抵押融资或者对外担保等用途”，“应当在资产管理合同中明确规定，由客户自行承担投资风险。” 1999年国务院《金融违法行为处罚办法》第 28 条规定，信托投资公司不得以办理委托、信托业务的名义吸收存款、发放贷款，构成非法吸收公众存款罪的，依法追究刑事责任。

实务中这类案件层出不穷，常见做法是，证券公司、基金公司、信托投资公司等打着“委托理财”旗号吸收公众资金，承诺一定期限内还本付息或给以保底收益，一般是年利12-15%；“委托理财”的手法主要有国债委托理财、委托理财和三方监管协议等，一般情况下采取子母合同形式，即与客户签订的正式合同中不体现任何承诺保底收益的文字以规避监管，另在补充协议中写明实际情况；合同名称五花八门，有委托理财、资产管理、委托投资、合作投资、委托资产管理、信息咨询服务协议、国债托管协议等。这些非法变相吸收公众存款的行为构成非法吸收公众存款罪。这也表明，证券公司、基金公司、信托投资公司等金融机构可以构成非法吸收公众存款罪。

（四）此罪与彼罪的界限

问题16：如何界定本罪与集资诈骗罪的界限？

关于本罪与集资诈骗罪的界限，《集资案件解释》第4条第1款规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪处罚”。需要注意的是，对《集资案件解释》第二条规定的十种行为需要具体分析。其中大多数行为本身便带有欺骗性质，若具有非法占有目的，便构成集资诈骗罪。其中有些行为本身不具有欺骗性质，例如，第八项“以投资入股的方式非法吸收资金的”，第九项“以委托理财的方式非法吸收资金的”，第十项“利用民间‘会’、‘社’等组织非法吸收资金的”。这些行为要构成集资诈骗罪，不但要求有非法占有目的，而且要求使用欺骗方法，使对方产生认识错误，对方基于认识错误处分财物，亦即符合诈骗罪的构成要件。

关于“非法占有目的”的认定，《集资案件解释》第4条第2款规定：“有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有目的：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定非法占有目的的情形”。

需要注意的是，“非法占有目的”作为主观违法要素，要求行为时就具备。如果行为人在集资前或集资过程中不具有非法占有目的，在获取存款后才产生非法占有目的，不能认定为集资诈骗罪，只能认定为非法吸收公众存款罪和侵占罪。这是因为，主观违法要素与客观违法要素必须同时存在，这是主客观相统一原则的要求。例如，甲接受乙的委托，答应保管乙的财物，此时甲没有非法占有目的，但甲接受了乙的财物后，产生了非法占有目的（不法所有目的），此时甲触犯的不是诈骗罪，而是侵占罪。《集资案件解释》第4条第1款规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪处罚”。从该规定的文字表述看，其也要求实施客观行为时便具备非法占有目的。

从非法占有目的与客观行为同时存在的要求出发，对上述《集资案件解释》所列的认定“非法占有目的”的八种情形需要具体分析。这八种情形绝大多数是获取存款之后的行为。这就表明，该规定是根据集资之后的行为推定集资时具有非法占有目的。这种推定便不属于不可反驳的推定，而属于可以反驳的推定。因此，如果有证据证明，虽然行为人实施了所列八种情形，但是在集资时没有非法占有目的，则不能认定行为人构成集资诈骗罪。例如，八种情形的第一种情形是“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”。某集资人在集资时想将资金用于某种生产经营活动，但是由于市场行情有变，该生产经营活动已经无利可图甚至会严重亏损，该集资人无法将资金用于该种生产经营活动，又苦于无法找到其他合适的生产经营活动，但又必须为所集资金支付利息，不得已将所集资金的一大部分借贷给他人。对于这种情形，便不能因为“集资后不用于生产经营活动”而推定集资人具有非法占有目的。

此外，根据《集资案件解释》第4条规定，集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

（五）本罪的处罚

问题17：关于本罪的处罚，需要考虑哪些裁量因素？

根据刑法第一百七十六条的规定，犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

对此，《集资案件解释》规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（4）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于数额巨大或者有其他严重情节：（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（4）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。”

2017年5月1日起试行的最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）》规定：“构成非法吸收公众存款罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）犯罪情节一般的，可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。（2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上，可以根据非法吸收存款数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。”

关于涉案财物的追缴和处置问题，《集资案件意见》指出：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人，有下列情形之一的，应当依法追缴：（1）他人明知是上述资金及财物而收取的；（2）他人无偿取得上述资金及财物的；（3）他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的；（4）他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的；（5）其他依法应当追缴的情形。查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物，可以在诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖。所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管，待诉讼终结后一并处置。查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。”

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