扎兰屯市律师—非法吸收公众存款罪（一） 作者：扎兰屯市律师—律师刘春锇     时间：2024-06-21    来源：互联网

一、概述

刑法第一百七十六条 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

二、具体问题

（一）客观要件

问题1：信托投资公司能否成为本罪的行为主体？

非法吸收公众存款罪的实行行为包括两种情况：第一，非法吸收公众存款，这是指未经主管机关批准，面向社会公众吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。第二，变相吸收公众存款，这是指未经主管机关批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同，都是还本付息的活动。相关司法解释对非法吸收公众存款的认定条件作了规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”根据该规定，可以总结出本罪的客观要件。

第一个要件是非法性。这是指“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”。非法性包括两种情形，一是主体资格不合法；二是行为方式不合法。实务中的问题是，金融机构能否构成本罪？对此需要具体分析。对于没有存款业务的金融机构，如果没有经过中国人民银行批准非法吸收公众存款，可以构成非法吸收公众存款罪。信托投资公司作为非银行金融机构，没有向一般公众吸收存款的资格，可以构成非法吸收公众存款罪。国务院《金融违法行为处罚办法》第 28 条规定：“信托投资公司不得以办理委托、信托业务名义吸收公众存款、发放贷款，不得违反国家规定办理委托、信托业务。信托投资公司违反前款规定的，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款，没有违法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款；对该信托投资公司直接负责的高级管理人员、其他直接负责的主管人员和直接责任人员，给予记大过直至开除的纪律处分；情节严重的，暂停或者停止该项业务，对直接负责的高级管理人员给予撤职直至开除的纪律处分；构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪或者其他罪的，依法追究刑事责任。”

问题2：财务公司能否成为本罪的行为主体？

财务公司没有向一般公众吸收存款的资格，只能向特定成员单位吸收存款，如果违反规定，有可能构成非法吸收公众存款罪。国务院《金融违法行为处罚办法》第 27 条规定：“财务公司不得有下列行为：（一）超过中国人民银行批准的规模发行财务公司债券；（二）吸收非集体成员单位存款或者向非集团成员单位发放贷款；（三）违反规定向非集团成员单位提供金融服务；（四）违反中国人民银行规定的其他行为。财务公司有前款所列行为之一的，给予警告，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款，没有违法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款；对该财务公司直接负责的高级管理人员、其他直接负责的主管人员和直接责任人员，给予记过直至开除的纪律处分；情节严重的，责令该财务公司停业整顿，对直接负责的高级管理人员给予撤职直至开除的纪律处分；构成非法吸收公众存款罪、擅自发行股票、公司企业债券罪或者其他罪的，依法追究刑事责任。”

问题3：商业银行能否成为本罪的行为主体？

具有向公众吸收存款资格的商业银行能否成为本罪的主体，理论上存在争议。肯定意见认为，具有吸收存款资格的金融机构可以成为本罪行为主体，例如以擅自提高利率等不法方式吸收存款的，因为严重扰乱了金融秩序，应以本罪论处。否定意见认为，具有吸收公众存款资格的金融机构高息揽储等行为不属于刑法调整的范围，不构成非法吸收公众存款罪。

对该问题需要具体分析。首先应无争议的是，本罪的行为方式包括非法吸收公众存款和非法变相吸收公众存款，商业银行完全可以非法变相吸收公众存款，例如，未经批准以存款外的名义向社会公众吸收资金，这种行为应构成本罪。就此而言，商业银行可以成为本罪的主体。需要探讨的问题是，商业银行以擅自提高利率等不法方式吸收存款，是否属于非法吸收公众存款，进而构成本罪？对该问题，否定意见可能更为妥当。

第一，行政法规的区别对待。国务院《金融违法行为处罚办法》第 27 条和第 28 条规定财务公司和信托投资公司如果违反规定非法吸存的，可以构成非法吸收公众存款罪。而其中第15条规定：“金融机构办理存款业务，不得有下列行为：（一）擅自提高利率或者变相提高利率，吸收存款；（二）明知或者应知是单位资金，而允许以个人名义开立账户存储；（三）擅自开办新的存款业务种类；（四）吸收存款不符合中国人民银行规定的客户范围、期限和最低限额；（五）违反规定为客户多头开立账户；（六）违反中国人民银行规定的其他存款行为。金融机构有前款所列行为之一的，给予警告，没收违法所得，并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款，没有违法所得的，处5万元以上30万元以下的罚款；对该金融机构直接负责的高级管理人员给予撤职直至开除的纪律处分，对其他直接负责的主管人员和直接责任人员给予降级直至开除的纪律处分；情节严重的，责令该金融机构停业整顿或者吊销经营金融业务许可证。”可以看出，有办理存款业务资格的金融机构如果擅自提高利率或者变相提高利率吸收存款的，只给予行政处罚，而没有依法追究刑事责任的规定。这表明该规定对商业银行与信托投资公司、财务公司是区别对待的。这种区别对待，与国务院对“非法吸收存款”的定义有关。国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 4 条规定，所谓“非法吸收公众存款”，是指“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”。可以看出，“非法吸收公众存款”是针对不具有办理存款业务资格的单位和个人而言的，不包括商业银行。

第二，我国针对商业银行的改革步伐表明，放松利率管制，实现利率市场化是改革的大方向。利率市场化改革是中国金融改革的根本。2015年5月11日，央行决定推进利率市场化改革，将金融机构存款利率浮动区间的上限由存款基准利率的1.3倍调整为1.5倍。2015年8月26日，央行决定，放开一年期以上（不含一年期）定期存款的利率浮动上限。此次调整体现渐进式放开存款利率上限的改革思路，也与国际上的通行做法相一致。按此顺序推进利率市场化改革，有利于培育和锻炼金融机构的自主定价能力，为最终全面实现利率市场化奠定更为坚实的基础。自2015年10月24日起，中国人民银行决定对商业银行和农村合作金融机构等不再设置存款利率浮动上限。在存款利率由市场决定的大方向下，将商业银行“擅自提高利率”吸收存款，视为非法吸收公众存款，已经变得不合时宜。

问题4：成立本罪，是否要求满足“未经有关部门依法批准”这一要件？

1999 年中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》规定：“非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。它具有如下特点：（1）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资；（2）承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；（3）向社会不特定对象即社会公众筹集资金；（4）以合法形式掩盖其非法集资的性质。”该规定认为，成立非法吸收公众存款以“未经有关部门依法批准”为前提。1996 年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》也将“非法性”定义为“未经有权机关批准”。

这一规定的弊端在于，其只能规制那些可能需要行政批准的融资活动，而不能规制那些根本不涉及行政批准的融资活动，例如，以传销的方式实施的非法融资行为，根本不涉及行政批准，若依据该规定，这种非法融资行为反倒可以脱逸在法律规制之外，这显然是不合适的。造成这种局面，是因为大量民商事活动并不需要行政审批，而这些民商事活动完全有可能从事非法融资活动。在这种情况下，在认定非法吸收公众存款时，要求“未经有关部门依法批准”，就会给行为人留下口实，亦即“监管部门没有规定我的行为必须经过事先批准”。在司法实务中，的确有被告人和辩护人就是以此为由进行辩护。因此，“未经有关部门依法批准”这一要件，若修改为“违反国家融资管理法规”，可能更为妥当。2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《集资案件解释》）将“非法性”定义为“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”，增加了“借用合法经营的形式吸收资金”，基本弥补了前述问题与缺陷。“借用合法经营的形式吸收资金”的具体表现形式多种多样，此种非法集资行为的“非法性”需要结合《集资案件解释》第二条规定的十种情形具体判断。

此外应注意的是，“未经有关部门依法批准”只是认定“非法”的程序性要件。这并不意味着，凡是经过有关部门依法批准的吸收公众存款的行为，就不可能成立非法吸收公众存款罪。行为人完全可能骗取有关部门获得批准进而实施吸收公众存款的行为，这种行为完全有可能构成非法吸收公众存款罪。因此，在认定非法吸收公众存款罪时，还应注意实体性要件。

问题5：根据司法解释规定，成立本罪要求“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”。如何理解这种公开性要件？

2014年3月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《集资案件意见》）指出：“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。这表明，行为人只是向少数特定人表达集资的信息，但少数特定人又向社会公众传播，行为人对此持放任态度的，也符合“向社会公开宣传”的条件。

需要讨论的是公开的范围问题。毫无疑问，出资者肯定是知晓集资信息的，也即集资信息对于出资者而言具有公开性。问题是，是否要求集资信息对非出资者也具有公开性，亦即非出资者也知晓集资信息？或者是否要求集资信息被某一区域或行业的全体人员知晓？否定意见可能更为合理。虽然从非法吸收公众存款罪的表现形式与特点来看。其行为或多或少具有公开性，但是，本罪的成立并不以非出资者知悉为前提，也不以某一区域或者行业内的多数人知悉为前提。例如，1999年中国人民银行和国家工商管理局《关于进一步打击非法集资等活动的通知》指出，非法集资行为包括利用民间会社形式或者利用传销或者秘密串联的形式非法集资。《集资案件解释》第2条也有类似规定。非法吸收公众存款行为完全可能只是出资人知悉。从事实上看，一些非法吸收公众存款者常常只给可能出资的人发送短信或者传单等。从实质上考虑，在出资者具有多众性或不特定性的情况下，公开与否，并不是决定非法吸收公众存款行为是否破坏金融秩序的关键因素。由此看来，非法吸收公众存款行为的公开性，也只是意味着其行为对象的公众性。

问题6：根据司法解释规定，成立本罪要求“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。如何理解这种利诱性要件？

“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”，这是非法吸收公众存款罪的应有之意，只有承诺一定期限内还本付息，才符合“存款”的特征。这种还本付息或给付回报的方式，既可以是货币，也可以是实物、股权，还可以是债权债务的抵消等。承诺“回报”是针对出资行为本身的回报，而不是出资人在出资后通过集资人的生产、经营活动获得报酬。“承诺”回报，不要求承诺必须具有兑现的确定性，只要求具有兑现的可能性。如果完全无兑现的可能性，便可能构成集资诈骗罪。

问题7：根据司法解释规定，成立本罪要求“向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”如何理解这种公众性要件？

对此有观点认为，应从集资对象是否具有不特定性或开放性方面来界定“社会公众”，而不能仅仅因为集资对象数量众多就认定为“社会公众”。之所以如此强调，是因为有些集资人往往利用信息不对称的优势使投资者在不了解相关信息和潜在风险的情况下盲目进行投资。也有观点主张，“不特定”说明人员的延散性、不可控性和可波及范围的广泛性，是把握“公众”含义的重要向度，但在人数多且特定的情况下，如果否定其公众特征可能会不适当地排除对某些具有实质违法性行为的处罚。对于单位限于内部吸收资金，需结合具体案情中的存款性质和行为方式等考察，如果单位规模较大，向职工与家属吸收存款的人数和数额较多，且符合其他构成要件的，可以认定构成非法吸收公众存款罪。

在理解“社会公众即社会不特定对象”时，应注意两个因素。（1）“社会公众”的第一个含义是指，这些人不是亲友、熟人，不具有私人关系。区别私人关系与公众关系的一个考虑因素是，二者之间是否存在“中间人”。如果二者之间需要“中间人”，不是直接联系的，那么对方有可能属于“公众”的一员。如果二者之间不需要“中间人”，是直接联系的，那么对方有可能是自己私人关系圈的一员。基于此，向亲朋好友吸收存款的，不成立非法吸收公众存款罪。（2）“社会公众”的第二个含义是指，这些人具有不特定性，亦即这些人的范围大小具有不确定性，这些人的数量可随时增加到“多数人”的程度。行为人自己私人关系圈的成员及其数量一般是相对固定的。而“社会公众”的人员及其数量是不确定的。应注意的是，根据《集资案件意见》，在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，以及以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，应当认定为向社会公众吸收资金。

某个单位内部集资是否属于非法吸收公众存款，需要结合上述两个因素具体分析。如果单位内部成员人数较少，集资者与大多数出资者均是直接联系，则属于向固定范围的少数人集资，不属于非法吸收公众存款。如果单位内部成员人数众多，集资者与大多数出资者不是直接联系，而是间接联系，则属于向“社会公众”非法吸收存款。可见，“社会公众”的范围具有相对性。需要注意的是，本罪的成立并不以行为人实际上已经吸收了多数人的存款为条件。只要行为人主观上具有向多数人吸收存款的故意，客观上所采取的手段可能从多数人处吸收存款，即使事实上只从少数人或个别人处吸收了数额较大的资金，也可能成立本罪的既遂。

问题8：如何理解非法吸收公众存款罪中的“存款”？

非法吸收公众存款罪中的存款是指资金，存款者将资金交付给银行或其他金融机构，享有存款债权。这里的存款不包括实物。例如，甲赊购广大农户的农产品，出具凭证，承诺销售掉农产品并获得销售款后便支付农产品的货款，并且以高于收购时的市场价计算。有观点认为，甲的行为构成非法吸收公众存款罪，其中理由是，非法吸收公众存款罪的存款不限于资金，可以包括实物；甲的行为属于变相吸收公众存款，因为甲通过实物吸收了资金并支付了利息。

这种观点可能值得商榷。第一，存款是指资金，将实物解释为“存款”，这种结论明显超出了“存款”含义的射程范围，超出了国民的预测可能性，属于类推解释。第二，“变相吸收存款”是指“吸收”方式的“变相”，而不是吸收对象“存款”的“变相”。“变相吸收”的形式多种多样，例如，某银行未在上级银行规定的放贷规模内放贷，而以账外吸收存款、账外发放贷款的违规操作方法存贷；以先行给付实物或期约给付实物的手段非法吸收存款； 以期许存款方对某动产、不动产的长期使用权非法招揽存款。这些变相情形，只是吸收资金的方式存在变相，但吸收的对象仍然是资金。而上例中甲吸收的对象是实物（农产品），而非资金，故不属于变相吸收存款。

问题9：如何理解非法吸收公众存款罪中的“吸收”？

非法吸收公众存款或非法变相吸收公众存款的方式多种多样。《集资案件解释》列举了如下常见情形：（1）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金；（2）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金；（3）以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金；（4）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金；（5）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金；（6）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金；（7）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金；（8）以投资入股的方式非法吸收资金；（9）以委托理财的方式非法吸收资金；（10）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金。

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