刑法关于非法经营罪认定及处罚 作者：未知     时间：2023-04-07    来源：互联网

非法经营罪的概述

非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

非法经营罪中的“国家规定”范围有多大？

根据刑法第225条规定，违反国家规定，有该条规定的四项非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，按照非法经营罪定罪处罚。对非法经营罪的客观行为的理解，首先涉及到对“违反国家规定”的解读。

所谓“违反国家规定”，应当根据刑法第96条进行界定。该条明确规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”第96条所说的违反国家规定，主要包括两个方面：第一，违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，包括由全国人民代表大会通过的法律，如宪法及其他基本法律，由全国人大常委会通过的法律、决定以及对现行法律的修改和补充的规定。宪法规定，立法权必须由全国人民代表大会及其常务委员会行使，法律是全国人民的意志表现，所以只有代表全体人民的最高国家权力机关才可以制定。第二，违反国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，既包括由国务院直接制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，也包括由国务院直属的有关部委制定，经国务院批准并以国务院名义发布的。宪法规定，国务院是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关，可以根据宪法和法律，制定行政法规、规定行政措施、发布决定和命令。特别要注意的是，“国家规定”仅限于国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，各级地方人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规以及国务院各部委制定的规章和发布的决定和命令都不属于本法所指的国家规定。

    2011年，最高法院发布了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，《通知》第1条指出，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。因此，符合上述两个条件的以国务院办公厅名义下发的文件，也属于“国家规定”。

什么是“未经许可经营商品型”的非法经营行为？

刑法第225条第1项规定，“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”，可以构成非法经营罪。这可以被认为是“未经许可型”的非法经营行为。

根据《中华人民共和国行政许可法》第2条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”据此，“未经许可”就是指公民、法人或者其他组织未向行政机关申请，行政机关未对其授权而从事特定活动的行为。这里的“许可”是指特定行政主管部门颁发的特定经营行为或者经营对象的行政许可，不包括国家工商行政管理部门颁发的普遍适用于一切经营主体的营业执照。因为，就特定的经营活动而言，主管的机关是特定行政主管部门而非国家工商行政管理部门。

“法律、行政法规规定的专营、专卖的物品”是指由法律、行政法规明确规定的由专门的机构经营的专营、专卖的物品。具体而言，所谓专营，是指对某些重要的商品由物资部门或者有条件的商业部门统一经销的经营方式，是对商品的一种垄断的经营方式。所谓专卖，是指对重要商品的生产、经营以及生产所需要的原材料、机械设备供应等实施统一管理的生产经营方式。专营与专卖都是由国家指定的部门对商品的生产经营实行垄断的经营方式。但二者又有所区别：“专营侧重对经营领域的垄断，而专卖不仅垄断了商品的经营环节，而且生产领域也属垄断管理的范围，相比较之下，专卖的垄断程度更高。实施专卖的目的，主要在于对专卖商品的生产经营实施必要的管理、限制，有计划的发展生产，提高质量，调节消费，保障国家财政收入。在我国现阶段，“专营、专卖的物品是指国家法律、行政法规明确规定必须由国家主管部门确定的机构进行经营、买卖的物品，主要包括食盐、烟草、金银、麻醉物品等；其他限制买卖的物品是指国家根据经济发展和维护国家、社会和人民群众利益的需要，规定在一定时期实行限制性经营的重要生产资料、紧俏生活用品等物品，一般包括煤炭、原油、成品油以及其他贵重金属等。

需要注意的是，限制买卖物品的种类并不是一成不变的，往往是随着国家政治经济的发展变化和实际需要而不断调整。如1989年国务院针对当时国产彩电供不应求，进口彩电经营混乱的情况，曾决定对彩电实行专营管理，以加强对进口彩电经营的控制，但现在该规定已不复存在。又如1984年《药品管理法》和有关行政法规并没有明确规定非法经营药品为非法经营行为，但根据2001修正后的《药品管理法》第82条规定，没有《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《医疗机构制剂许可证》等药品批准证明文件的许可下经营药品的，可构成非法经营罪。

此外，对于一些已经被刑法名明确单独规定为犯罪的非法买卖特定物品的行为，不能再以非法经营罪定罪量刑，而应当按照特别法优于普通法的原则，按照特别法条处理。这些特定物品主要有车票、船票，人民警察制式服装、车辆与牌照等专用标志、警械，窃听、窃照等专用器材，文物，国家机关以及武装部队的公文、证件、印章，枪支、弹药、爆炸物、核材料、毒品及毒品原植物、淫秽物品、各种伪劣商品、侵权复制品、假冒注册商标标识及商品，等等。从广义上讲，非法买卖这些物品的也属于非法经营国家限制或者禁止自由流通与买卖的物品的行为，但由于对经营这些物品的行为刑法已有特别规定，因此，按照特别法优于普通法的原则，应依刑法其他条款的规定处理。

“其他限制买卖的物品”是指由国家根据经济和维护国家、社会和人民群众利益的需要，规定在一定时期实行限制性经营的物品，如化肥、农药等。正如上文指出的，上述专营、专卖物品以及限制买卖物品的范围，不是固定不变的，而是会随着市场经济的发展，法律法规的变化而发生变化。这一点尤其应当注意。实践中可能会出现的情形是，在行为人经营某种物品时，该物品是法律、法规限制经营的物品，但是在审判时法律、法规已经废除了对该物品的限制，或者在经营时国家并未禁止该物品的自由买卖，但在审判时国家却将物品列入限制买卖的范围，根据我国刑法“从旧兼从轻”的刑法适用原则，对上述两种情形都不应当再以非法经营罪论处。

如何界定经营烟草的非法经营行为？

我国在烟草行业实行烟草专卖制度，对于烟草制品的生产、销售实行垄断经营，集中管理。我国《烟草专卖法》第3条规定：“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度”。根据2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第1条规定，“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”例如，甲从某地农民手中购买烟叶，后向当地的烟叶收购站丙行贿，在丙的帮助下向烟叶收购站出售烟叶。在这一类案例中，行为人显然不具备任何关于买卖烟草的许可，因而构成非法经营罪。那么，虽然本人没有资格，但是租用他人烟草零售许可证从事烟草经营的行为，能否构成非法经营罪？

如何界定经营食盐的非法经营行为？

在盐业方面，我国实行与烟草专卖相类似的专卖制度。由各级盐务管理局统一主管盐业买卖，由盐业公司统一进行经营。1990年国务院发布的《盐业管理条例》规定，开办制盐企业，必须经过省级盐业行政主观部门审查同意，报省、自治区、直辖市人民政府批准，开采矿盐，必须依照规定领取采矿许可证；私营企业和个人不得开发盐资源；盐的批发业务由各级盐业公司或者县级以上人民政府指定的单位统一经营。1996年出台的《食盐专营办法》第2条明确规定，“国家对食盐实行专营管理”。根据该办法，国家对食盐实行定点生产，对生产和分配调拨实行指令性计划管理，经营食盐批发业务，必须依法申请领取食盐批发许可证。未取得食盐批发许可证的，不得经营食盐批发业务。食盐零售商必须向指定企业进购食盐。违反食盐专营办法， 情节严重的可以非法经营罪论处。2007年最高人民检察院颁布《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，明确规定违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照非法经营罪定罪处罚。该《解释》对涉嫌非法经营食盐的行为做了如下规定：第一，非法经营食盐，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（1）非法经营食盐数量在20吨以上的；（2）曾因非法经营食盐受过二次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在10吨以上的。第二。非法经营食盐行为未经处理的，其非法经营的数量累计计算，行为人非法经营行为是否盈利，不影响犯罪的构成。第三，以非碘盐充当碘盐或者以工业用盐等非食盐充当食盐进行非法经营，同时构成非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。第四，以暴力、威胁方法阻碍行政执法人员依法行使盐业管理职务的，依照刑法第277条的规定，以妨害公务罪追究刑事责任；其非法经营行为已构成犯罪的，依照数罪并罚的规定追究刑事责任。

还有哪些非法买卖专营专卖物品的非法经营行为？

       除了烟草、食盐之外，目前行政法规规定的限制买卖的物品主要还包括以下几种：第一，农药。对于农药的生产、管理，1997年5月8日中华人民共和国国务院令第216号发布了《农药管理条例》，该条例在2001年11月29日又由国务院进行了修改。第二，兽药。国务院于1987年5月21日发布了《兽药管理条例》，2001年国务院第325号令又对该条例进行了修改。第三，生物两用品及相关设备。该类物品被规定在2002年10月14日公布的《中华人民共和国生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》中。第四，饲料和饲料添加剂。该类物品被规定在1999年5月29日颁布的《饲料和饲料添加剂管理条例》中，2001年11月29日《国务院关于修改饲料和饲料添加剂管理条例的决定》对其进行了修改。第五，特种设备。该类物品被规定在国务院以2003年2月19日通过的《特种设备安全监察条例》中。第六，危险化学品。国务院2002年1月9日通过的《危险化学品安全管理条例》对于该类物品的经营、流通进行了规定。第七，出口军用品。2002年10月15日国务院、中央军委对1977年10月22日发布的《中华人民共和国军品出口管理条例》进行了修订。除了上述七种被行政法规规定的限制买卖的物品之外，最高人民法院、最高人民检察院在2002年8月16口联合颁布了《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第1条规定了非法生产、销售“瘦肉精”匆的行为：“未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（一）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。”

什么是“未经批准经营特许业务型”的非法经营行为？

刑法第225条第3项规定，“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”，可以构成非法经营罪。这可以被称作“未经批准经营特许业务型”的非法经营行为。 “未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务”是1999年12月25日《中华人民共和国刑法修正案》在非法经营罪中新增加的条款。随着金融业的发展，我国颁布了《证券法》、《保险法》，1999年5月25日国务院通过了《期货交易暂行条例》，这些法律规范了金融业的发展秩序。但是由于金融业的高额利润，许多不法分子擅自设立金融机构，非法经营证券、期货及保险业务，严重冲击了正常的金融秩序。为了保障金融业的健康发展，也为了加强金融业的监管秩序，1999年12月全国人大常委会在《刑法修正案》中将非法经营金融业务的行为规定为犯罪。

如何认定擅自发行、销售彩票的非法经营行为？

       我国对于彩票的发行和销售实行审批制度。国务院曾于1991年12月9日和2001年先后发布了《关于加强彩票市场管理的通知》和《关于进一步规范彩票管理的通知》，两个《通知》都规定彩票发行的审批权集中在国务院，任何地方和部门均无权批准发行彩票。2009年颁布的《彩票管理条例》第3条规定，“国务院特许发行福利彩票、体育彩票。未经国务院特许，禁止发行其他彩票。禁止在中华人民共和国境内发行、销售境外彩票。”第7条规定，“彩票发行机构申请开设、停止福利彩票、体育彩票的具体品种（以下简称彩票品种）或者申请变更彩票品种审批事项的，应当依照本条例规定的程序报国务院财政部门批准。国务院财政部门应当根据彩票市场健康发展的需要，按照合理规划彩票市场和彩票品种结构、严格控制彩票风险的原则，对彩票发行机构的申请进行审查。”第38条规定，“违反本条例规定，擅自发行、销售彩票，或者在中华人民共和国境内发行、销售境外彩票构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关依法给予治安管理处罚；有违法所得的，没收违法所得。”这里所说的“构成犯罪”，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第225条第3项的规定（注：即现在的第4项规定），以非法经营罪处罚。”

非法经营罪的处罚

非法经营罪的量刑分为几档？

刑法第 225 条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。”由此可见，刑法第 225 条以“情节严重”和“情节特别严重”为标准确定了两个量刑档次，对于犯罪情节严重的，处 5 年以下有期徒刑或拘役，并处或单处违法所得 1倍以上 5 倍以下罚金；情节特别严重的处 5 年以上有期徒刑，并处违法所得 1 倍以上 5 倍以下罚金或没收财产。目前已有相关司法解释对几种主要的非法经营罪类型的“情节严重”的标准问题做出了明确规定。

如何认定非法出版型非法经营罪的数额？

最高人民法院在审理非法出版案件时，同时采取了经营数额标准、违法获利数额标准及经营数量标准。最高法院《关于办理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《非法出版物解释》）第11条、第13条、第14条、第巧条、第16条、第17条、第22条对出版、印刷、复制、发行非法出版物的非法经营行为的“情节严重”与“情节特别严重”进行了细化规定。个人违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物，情节严重的标准是：（1）经营数额在5万元至10万元以上的；（2）违法所得数额在2万元至3万元以上的；（3）经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书2000册或者音像制品、电子出版物500张（盒）以上的。单位具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：（1）数额在15万元至30万元以上的；（2）违法所得数额在5万元至10万元以上的；（3）经营报纸1.5万份或者期刊1.5万本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张（盒）以上的。

此外，经营数额、违法所得数额或者经营数量接近非法经营“情节严重”的数额、数量标准，并具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”：（1）两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚两次以上的，（2）因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

上述司法解释的经营数额是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。违法所得数额是指获利数额。非法出版物没有定价或者以境外货币定价的，其单价数额应当按照行为人实际出售的价格认定。

如何认非法买卖外汇型非法经营罪的数额？

根据1998年8月28日最高人民法院审判委员会和1018次会议通过的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条、第4条的规定，“情节严重”的标准是，个人为：（1）非法买卖外汇20万美元以上的；（2）违法所得5万元人民币以上的；（3）居间介绍骗购外汇100万美元上的或者违法所得10万元人民币以上的。公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段或者明知是伪造、变迁的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在500万美元以上或者违法所得50万人民币以上的，应视为“情节严重”。但是，何为“情节特别严重”，目前还没有规定，各地司法部门标准不一。这一解释采取的是非法买卖（即经营）数额和违法所得数额作为认定非法买卖外汇行为的标准。

如何认定非法经营电信业务型非法经营罪的数额？

根据204年4月28日最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》规定，违反国家规定，采取租用国际专线，私设转接设备其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉及港、澳、台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。非法经营电信业务“情节严重”的标准是：（1）经营去话业务数额在100万元以上的；（2）经营来话业务造成电信资费损失数额在100万元上的。单位实施非法经营电信业务行为构成犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照对自然人处罚的规定标准进行处罚。经营去话业务数额，是指以行为人非法经营国际电信业务或者涉港、澳、台电信业务的总时长（分钟数）乘以行为人每分钟收取的用户使用费所得的数额。电信资费损失数额，是指以行为人非法经营国际电信业务或者涉港、澳、台电信业务的总时长（分钟数）乘以在合法电信业务中我国应当得到的每分钟国际结算价格所得的数额。这里采用的是经营业务数额和电信部门电信资费损失数额的标准。

如何认定非法经营烟草专卖品型非法经营罪的数额？

关键词：非法经营烟草专卖品 数额

根据1992年10月9日国家烟草专卖局发布的《烟草行政处罚规定》，擅自收购烟叶超过2000公斤的，视为数额巨大；无准运证托运、自运烟草专卖品，有下列情形之一的，视为情节严重，依法没收违法烟草专卖品和违法所得:（1）运输的烟草专卖品价值超过5万元或者运输卷烟数量超过200件（万支/件）的；（2）被烟草专卖行政主管部门处罚两次（含两次）以上，屡教不改的；（3）使用改造、伪造运输工具逃避检查的；（4）其他情节严重的行为。超过准运证规定的数量、或者使用过期、复印、涂改、变造、伪造等无效的准运证托运或者自运烟草专卖品的，以及个人异地超限量携带烟草制品的，按以上规定处理。以上规定虽是烟草专卖行政处罚的标准，但是，其确定了“情节严重”的界限。因此，在具体的司法适用中，可以作为非法经营罪构成的判断标准。

综合以上三个司法解释及一个行政法规的规定来看，对非法出版行为和非法买卖外汇行为情节严重程度的认定，采取的是非法经营数额和违法所得数额标准；其中，对非法出版行为的认定还采取了经营数量的标准。对非法经营电信业务行为情节严重程度的认定采取的是经营数额标准和损失数额标准，但未采取违法所得数额标准。对非法经营烟草专卖品行为情节严重程度的认定采取的是经营数额、经营数量及其他一些标准，同样没有采取违法所得标准。从此可看出，“非法经营数额”是最高人民法院和国家烟草专卖局认定特定非法经营行为情节严重与否的共同标准。因此，在认定非法经营行为是否“情节严重”的问题上，应采取以非法经营数额为主要依据，综合考虑其他情节的标准。此外，有的非法经营案件无法按经营数额认定其情节是否严重，只能适用数量标准，在这种情况下，数量的多少应严格依相应的司法解释的规定。没有相应的司法解释，又无其他情节严重的情况的，不能认定为非法经营罪，只能作一般非法经营行为论处。

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