传播淫秽物品罪—扎兰屯律师刘春锇 作者：扎兰屯律师刘春锇     时间：2024-01-20    来源：互联网

传播淫秽物品罪的概述

第三百六十四条第一款传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

第四款向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。

传播淫秽物品罪，是指不以牟利为目的，在社会上传播淫秽书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为。

本罪保护的法益既包括国家对文化娱乐市场的管理秩序，也包括青少年的身体健康。依法打击在社会上传播淫秽物品的犯罪行为，对于维护社会治安，净化社会空气，保护人民的身心健康，促进精神文明，具有重要意义。

行为

利用根据《刑法》第三百六十四条一款、第三百六十七条和全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》第三条第五项规定，在互联网上犯传播淫秽物品罪有三种形式：1、在互联网上建立淫秽网站、网页。所建立的网站、网页上主要内容为淫秽书刊、影片、音像、图片。有关人体生理、医学知识的科学著作不属淫秽物品，包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。2、在互联网上提供淫秽站点链接服务。行为人自己建立的网站、网页虽不属淫秽网站、网页，但在其网站、网页上与淫秽网站、网页之间制作链接服务。3、在互联网上传播淫秽书刊、影片、音像、图片。即在互联网上制作、复制、刊载、发送邮件等形式散布淫秽书刊、影片、音像、图片。

2004年9月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，不以牟利为目的，利用互联网或者转移通讯终端传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第364条第1款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚:（1）数量达到该解释第1条第1款第1项至第5项规定标准2倍以上的；（2）数量分别达到该解释第1条第1款第1项至第5项两项以上标准的；（3）造成严重后果的。利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施上述规定行为的，依照刑法第364第1款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。

构成非牟利传播淫秽物品罪的，必须是情节严重的行为。何谓情节严重，刑法未作明文规定，最高司法机关也还没有作出解释。我们认为，传播淫秽物品情节严重，一般是指：（1）传播淫秽物品数量大、人数多、时间长；（2）传播淫秽物品造成恶劣的社会影响；（3）有人因淫秽物品的腐蚀而走上犯罪道路的；（4）因传播淫秽物品受过处分仍不思悔改的，等等。1990年7月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理淫秽物品刑事案件具体应用法律的规定》规定了以营利为目的传播淫秽物品构成犯罪的标准，即：向他人传播淫秽物品达25人次～50人次以上，或者组织播放淫秽影、像3场次～6场次以上，或传播淫秽物品获利 500元～1000元以上的，构成传播淫秽物品罪。由于非牟利传播淫秽物品罪没有营利的目的，其起刑点应该比传播淫秽物品牟利罪高，实践中以掌握在上述标准的一倍以上为宜。

主观

本罪在主观上是故意，但不具有牟利目的。如果是以牟利为目的在社会上传播淫秽物品的，例如，出售淫秽的书刊、画报、录像带，收费放映淫秽录像的，应该按传播淫秽物品牟利罪定罪处刑，不能以本罪论处。由于本罪在主观上必须出于故意，故必须是行为人明知为淫秽物品而传播。如果行为人于传播淫秽物品时主管部门并未将有关物品定性为淫秽物品，而是在传播后才被主管部门定性为淫秽物品的，或者主管部门虽然早已定性为淫秽物品，但行为人于传播时确实不知道这就是淫秽物品的，由于缺乏明知的要素，不成立故意，也就不能成立本罪。在意志方面一般是希望，如主动或应对方要求而出借、放映、赠送，也可能是放任，如将淫秽物品展示于公众进入之场所，任人随意观看、放映、收听的。

为便于司法操作，《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》根据实践中的具体情况列举了应当认定行为人主观上明知的四种具体情形：（一）行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务，收取服务费明显高于市场价格的；（四）向淫秽网站投放广告，广告点击率明显异常的。此外，还存在着虽不属于该四种情形，但能够认定行为人主观上明知的其他情形，故特别规定了“其他能够认定行为人主观上明知的情形”的条款。

传播淫秽物品罪的认定

罪与非罪的界限

要划清传播淫秽物品罪与非罪的界限，必须注意以下几点:

第一，是否为淫秽物品。所谓淫秽物品，即具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性物品。色情物品的种类和目录，由国务院有关主管部门规定。在对有关物品是否为淫秽物品发生争议时，应由出版管理部门鉴定。如果行为人所传播的不是淫秽物品，而是色情物品、夹杂淫秽色情内容的非淫秽物品、宣扬凶杀、暴力、封建迷信的物品或者其他非淫秽物品，不构成本罪。

第二，是否在社会上传播。人生活在社会中，是一切社会关系的总和，人的一切行为包括传播淫秽物品的行为当然都只能在社会中为之。故此，在社会上传播不应理解为传播淫秽物品的行为是在社会上进行的，而应该理解为行为人传播淫秽物品的行为是面向社会大众，没有条件限制或虽有条件限制但却显然不是在行为人所在的特定交往圈中进行的，换言之，其传播淫秽物品的行为是面向社会的，是外散型的，而不是面向行为人所在的一定集体（单位、部门、亲友等）进行的，是内聚型的。如果不是在社会上传播，而是在家庭成员、亲朋好友、单位同事之间私下进行的，不构成本罪，应当批评教育，或由公安机关依治安管理处罚法的有关规定处罚。

第三，是否情节严重。情节严重，是构成非牟利传播淫秽物品罪的必备要件。一般说来，情节严重乃是指在社会上传播淫秽物品人次多、淫秽物品品种多、在社会上传播淫秽物品影响坏等情况。对于在社会上传播淫秽物品次数少、人数少，没有造成社会影响或影响很小的，应该视为情节显著轻微，危害不大的情况，不构成犯罪，由公安机关依照治安管理处罚法的有关规定处罚。

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